[5] 相关具体论证可以参见程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，《法学研究》2015年第4期 [6] 国务院在2004年的《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）中提出，要探索建立国有土地收益基金，遏制片面追求土地收益的短期行为。

简言之，法治是现代国家形态、政治体制构造的一个关键部分，而非对一种基本国策与治国方略的宣告。虽然马萨诸塞州的这句话不免有些夸张，但它的确道出了一个重要的分野：一个国家在进行制度设计时，必须考虑到如何对其行为进行约束，否则就会失去控制。

薛波.元照英美法词典[M].北京：法律出版社，2003。在地域上，法治入宪的38部宪法，出自30个国家，其中有8个亚洲国家、9个欧洲国家、4个非洲国家、7个美洲国家和2个大洋洲国家。无论是从传统民族、国家转向现代民族国家，还是独立国家(殖民地独立运动的国家)和新生或重建国家(原有国家解体后新建立的国家，如前苏联与前南斯拉夫地区各国)，如何解决国家性、国家统一以及国家制度体系的问题，必然包括其现代制度的建立、现代治理的发展及其与法治或法治国家的相关性。尤其是亚洲、非洲和欧洲，在这25年间都出现了大规模的制宪与修宪活动，法治入宪更是成为多数国家的抉择：亚洲确认法治的31部现行宪法中的26部(除阿联酋、文莱、孟加拉国、土耳其和菲律宾的现行宪法外)、非洲确认法治的48部现行宪法中的45部(除赤道几内亚、几内亚比绍和利比里亚的现行宪法外)、欧洲确认法治的31部现行宪法中的27部(除德国、摩纳哥、葡萄牙和西班牙的现行宪法)，都是在1990至2014年期间制定或修正的。我们看到，《葡萄牙共和国宪法》在序言中宣布：要保障民主法治在国家中的最高地位，其第2条(民主法治国家)规定：葡萄牙共和国是一个民主国家，以法治、人民主权、民主表达和组织多元化为基础，尊重并保障基本权利与自由的有效行使，确保权力的分立与制衡，致力于建设经济、社会和文化民主，以及深化参与式民主。

而《芬兰共和国宪法(1919年宪法法案)》第92条标题(名称)所称法治，官员责任[Rule of Law, Liability of Officers]，出自其后的英文本，而所有中译本中都未见该标题。而根据上文所述的判断标准以及笔者所查找到的各国宪法文本，大致可以确定，在1946—1976年(3月)期间，法治入宪的共有38部宪法，其中，法制(legality)入宪的有14部二战后新兴社会主义国家的宪法[17]。经典的言论自由理论同样并不否认言论自由的工具理性。

[36]宏观层面的言论，是共同体层面为社会整体分享的价值目标，可以称为公理。[40]言论可分为事实描述和观点评价两部分，受到禁止的谣言限于事实捏造并产生较大的负面影响的事实描述言论。在现代商业社会，言论表达平台往往被控制在某些私人权力之手。但政治的本质是有限资源的竞争性分配，依附于特定表达资源的言论自由亦不免如此。

在制度上，体现为民主协商程序作为基础结构与公共政策决断机制的有机衔接。如萨托利所言：允许改变看法不但是他（公民）的持久自由的基础，而且使民主能够作为开放的、自我调整的政体持久存在。

而舆论工具掌握在经济实力强大者的手中。而媒体实际不过就是民主协商程序下的一个角色，仅需充分表达自己的立场即可。从民主协商的途径来看，上述三种学说又可分为实体论、程序论与折中论。对言论自由的规制，只能是费斯意义上的对表达资源的重新配置。

但在现实政治中，在涉及言论自由的领域，美国最高法院强势开创了大法官说了算的另一途径——由联邦最高法院通过违宪审查认可或否定实践中的言论规制举措，从而变相地创造言论规则。卢梭与施密特式的主权者直接出场，偏向了人民主权之极端，因潜含民粹或极权隐忧，而极易冲击代议制下建制化的常规秩序。因此，在现代多元社会的语境下理解共识，并不要求每个特定的个体都对商谈的结果表示赞同，而只是要求这种结果是经由理性程序获得的。[23]在规制的策略上，可分为市场结构规制与媒体行为规制。

如今的问题是，现有以选举为中心的代议制安排阻却了言论自由的上述逻辑，并因此消损了言论自由的功能实现。［美］科斯：《联邦通讯委员会》，载［美］罗纳德•哈星•科斯：《论生产的制度结构》，盛洪等译，上海三联书店1994年版。

这便有了言论自由的二次反讽：当国家为了一部分人的言论自由而去压制部分言论时，是不是压制了另一部分人的言论？迈克尔曼说得更明确，如果集体自我意志的运用是有效的，那么社会个人成员的精神过程也同时不能被允许萎缩。协商的前提是广开言路，将多元多样的思想观念导入决策程序，扩大公民的有序参与。

3.哈贝马斯、泰勒、桑斯坦等人主张的政治协商公共领域构建，侧重于政治过程的参与，以重塑公民精神、鼓励公共信息交流、提升公共辩论品质为切入点，力图形成公共意见，迫使政府改造决策模式，通过决策的公共参与、听证与合理性说明等措施形成与人民的互动。相比之下，言论自由与民主协商程序的关联，更显政治智慧。然而，国家为促进言论自由所进行的表达资源规制和分配，却不可避免地陷入一种悖论：由于资源产权的固有性，任何一种分配，几乎总是以压制某一方的方式来保障另一种言论自由。参见注[2]，密尔书，第61-62页。4.辩论与争点归纳，推进辩论水准。这是一种从看似明确实则虚幻的实体认定标准向程序性结构的视角转移。

这一选择一次性赋予了任期内政府决策的正当性，但由于选举选项的限定性和利益反映的非直接化，投票本身就充满彩票式的偶然，正当性只能是差强人意的形式化。参见［美］约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第166-173页。

参见注[2]密尔书，第20-64页。而各方争执需围绕与公理的关联展开，由此在趋于对抗的各方间搭起公共讨论的实体平台。

关键词:  言论自由，政治结构，民主协商程序，公共决策 这些人真诚地以为自己是在保护言论自由，而事实上却适得其反。社会多元话语在很多时候无法顺利导入民主协商程序，甚至在一些热点议题上常见二者的对立。

[40] 参见李大勇：《谣言、言论自由与法律规制》，《法学》2014年第1期。而政治结构内设国家机构的层级化设置与专业化运行，与大众存在天然的隔阂，在大众眼中几乎就是一种神秘的恶。大体而言，一个能够满足多元社会的开放协商体制至少包括如下要素：前提是存在一个机会向才能开放的流动社会分层体系。劫富济贫式的实体性限制更像授人以鱼而非授人以渔，面对层出不穷的言论不平等，终究会有力有不逮之时。

程序论的协商民主改良方案，根本旨趣在于保持代议制常规秩序框架，以特定机制导入公共领域力量，由此谨慎而适度地激活主权权威，重构人民主权——代议制结构的动态循环。政治结构需要言论自由提升协商理性，而言论自由同样只有置于政治结构中，方可实现其对民主协商程序的压力输送、信息传递与民主补充等价值。

四、基于意见-共识-公理的民主协商程序构造 上述反讽，构成言论自由的两难：一方面，作为积极权利，言论自由的实现依赖于国家对表达资源的配置，而现实中表达资源被控制在特定群体手中所形成的结构性限制，也要求国家的积极作为。当低俗成了眼球，大众也难再保持政治敏感。

[11] 参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第128、451页。基于与其他社会资源配置相同的运作机理，鉴于当代语境下代议制政治结构民主性相对缺失的困境，在美国宪法体制的三权分立结构逻辑中，司法审查本应更多承担促进代议制政治结构民主性的职责，防范议会和行政在表达资源配置中的偏颇与异化。

实际上，公民对此亦不必过于受到寒蝉效应的影响，因为从相关规定的原意来看，除非是故意捏造事实并有意制造影响，方可被追责。由此，所谓的反多数难题实际是不存在的，司法审查并非反民主，而是以修正程序的方式助力民主。[33] 此种两难，本质源于将国家配置表达资源从政治结构中拆离开来。同注[5]，第65-68、46-47页。

摘要:  为弥补代议制的相对失灵，言论自由从传统的私人自主和消极权利属性向公共自主和积极权利属性扩展，力图通过畅通表达渠道，形成言论与政治结构的沟通，为公共决策重塑基础结构。但因种种不利条件的限制，多数决可能沦为偏好的汇总和聚合机制。

如果说程序是政治协商的骨架，那么公民精神则是政治协商的灵与肉。在这一点上，言论所汇聚的公共领域，构成公共决策机制的基础结构，[14]它不能替代多数决的政治决断机制，但可通过言论的充分表达和协商为多数决提供理性基础。

[41] 参见季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第24页。经由程序的言论输入与转换，是政治结构制定和调整公共政策以回应公众诉求的依据所在。